作者：北京政法職業(yè)學院教授 顏九紅

刑法修正案（八）將醉駕入刑，增設(shè)醉駕型危險駕駛罪。2017年5月1日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》（下稱《指導(dǎo)意見》）規(guī)定，對于醉酒駕駛機動車的被告人，應(yīng)當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。上述規(guī)定意味著，對于醉酒型危險駕駛罪可以適用刑法第13條“但書”，也可以適用刑法總則第37條關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定。如何理解，應(yīng)注意以下兩點。

不能忽略我國刑法對罪量因素的要求

罪量因素是我國特有的犯罪構(gòu)成要素。例如，在我國，詐騙罪等有“數(shù)額較大”的入罪要求，誹謗罪等有“情節(jié)嚴重”的入罪要求，遺棄罪等有“情節(jié)惡劣”的入罪要求。即使沒有這些要求，我國刑法第13條還規(guī)定了“但書”：“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，這里的犯罪情節(jié)顯著輕微，不僅包括以上“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”的情況，還應(yīng)包括其他情況，例如，雖屬醉駕但血液中酒精含量剛剛達到醉酒閾值且醉駕距離僅限于從小區(qū)門口到停車庫的百十米，或者雖在晚餐喝了酒但睡了六七個小時一大早應(yīng)上級要求到單位緊急處理公務(wù)等情形。

根據(jù)我國刑法理論，總則與分則是“普遍與特殊的關(guān)系”，總則以分則為依托，又指導(dǎo)和補充分則。在對刑事案件中危害行為的司法認定中，既要考慮刑法分則的具體規(guī)定，也要考慮刑法總則的一般性規(guī)定，總則與分則相輔相成，一體適用。因此，《指導(dǎo)意見》關(guān)于“應(yīng)當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況”，“對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰”的規(guī)定合乎司法認定既要適用分則性規(guī)定，又要適用總則性規(guī)定的理論要求。

不能忽略我國刑法對免予刑罰處罰的規(guī)定

對于醉駕中犯罪情節(jié)輕微的，可以適用刑法總則第37條的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。在判決確定有罪的條件下，作出免予刑罰處罰的司法處理，這對于處理紛繁復(fù)雜、發(fā)案原因多樣的醉駕行為，對醉駕被查處后積極配合、表現(xiàn)良好、真誠悔過、賠償?shù)轿坏男袨槿藢嵤╊A(yù)防刑的裁處，具有重要的法律意義和社會意義。

刑罰的正當化根據(jù)是報應(yīng)的正當性與預(yù)防犯罪目的的合理性，據(jù)此，刑罰可以分為責任刑和預(yù)防刑。責任報應(yīng)以行為人有責任為前提，而且由責任劃定刑罰的上限，故報應(yīng)刑即責任刑；而基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預(yù)防刑。如果醉駕行為人系初犯、偶犯、構(gòu)成自首或者有立功表現(xiàn)，醉駕摩托車造成交通事故但僅造成本人重傷（最高人民法院指導(dǎo)案例第900號，鄭幫巧危險駕駛罪），又是家庭主要經(jīng)濟來源，可以認定為屬于情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，對其可以作出有罪宣告，但免予刑事處罰。

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